פסק-דין בתיק על"ע 214/03

השופטת מ' נאור:

1.        המערער הורשע ביום 2.5.01 בבית הדין המשמעתי המחוזי של לשכת עורכי הדין בעבירה לפי סעיף 61 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א - 1961. ביום 13.6.01 הוטל עליו עונש של נזיפה וקנס כספי בסך 5,000 ש"ח. פסק הדין אושר על ידי בית הדין המשמעתי הארצי. בערעורו לפנינו העלה המערער טענות שונות. ביום 3.11.03 שמענו את טענות הצדדים בפרשה כולה. הבהרנו כי לאחר שנשקול את טענות הצדדים אפשר ונכריע בדין על-יסוד טענה מקדמית שהעלה המערער, והיא כי עניינו התברר משלב מסויים בבית הדין המחוזי בפני הרכב חסר. הגענו לכלל מסקנה שאכן דינה של טענה זו להכריע את הכף, וכי יש לבטל את פסק הדין ולהחזיר את הדיון, הכל כפי שיפורט, לבית הדין המשמעתי המחוזי.

2.        כרקע לדיון נזכיר, כי הסעיף הנוגע לעניין ההרכב החסר הוא סעיף 18 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א - 1961, הקובע, בחלקיו הרלבנטיים לענייננו, כדלקמן:

"18. יושב ראש, סגנים והרכב

.........

(ג) כל בית דין משמעתי ידון בשלושה; הנשיאות תקבע את אלה מבין חברי בית הדין שישבו לדין בענין פלוני.

(ד) נבצר מחבר בית דין משמעתי, זולת אב בית הדין, להשתתף בדיון, יתקיים הדיון, על אף האמור בסעיף קטן (א), לפני שני חברי בית הדין הנותרים, אלא אם החליט אב בית הדין על דחיית הדיון; הוראה זו תחול אף אם התחיל הדיון לפני שלושה ונבצר מאחד החברים שאינו אב בית הדין להמשיך בו".

3.        לאחר שמיעת עדי התביעה נתן אב בית הדין המשמעתי המחוזי, עו"ד דוד נ. שמרון, בהעדר הצדדים, החלטה שנשלחה לצדדים, בזו הלשון:

"עו"ד אריה תוסיה כהן חדל לכהן כחבר בבית הדין המשמעתי. לפיכך, לאחר התייעצות עם יו"ר בית הדין המשמעתי המחוזי בירושלים, ועקב שלב הדיונים הנוכחי בתיק, אני מחליט להמשיך לקיים את הדיון בתיק זה על פי הוראות סעיף 18 (ד) של חוק לשכת עורכי הדין (תשכ"א 1961) לפי שני חברי בית הדין הנותרים".

           על החלטה זו לא הגיבו לא המערער ולא בא-כוח הועד המחוזי. בהמשך הדיון טען המערער בפני אב בית הדין וחבר נוסף כי אין להשיב לאשמה, ולא ניהל פרשת הגנה. הצדדים סיכמו ובית הדין, בהרכבו החסר, נתן את הכרעת הדין וגזר הדין.

4.        בהכרעת הדין של בית הדין המשמעתי המחוזי צויין כי בית הדין שמע את הראיות בהרכב של שלושה, וכי לאחר שמיעת הראיות התפטר עו"ד אריה תוסיה כהן מתפקידו כדיין בבית הדין.  על כן החליט עו"ד שמרון, לאחר התייעצות עם יו"ר בית הדין המשמעתי בירושלים, לקיים את הדיון בפני שני חברי בית הדין המשמעתי הנותרים. בסיכומים בפני בית הדין המחוזי הפנה המערער את תשומת לב המותב "לקושי שבשחרורו של עו"ד תוסייה-כהן מחברותו בהרכב". בהכרעת הדין מציינים שני חברי המותב כי היתה זו "אמירה בעלמא, שאין אחריה טיעון" וכי "אילו סבר דבר מה של ממש לגבי ההרכב החסר, הרי ניתנה לו הזדמנות להעלות טענה בהקשר זה לפני הגשת סיכומיו. הוא טרח להגיש בקשות דחייה אף לאחר הודעת אב"ד לגבי התפטרות חבר ההרכב, אך טענה בהקשר זה לא העלה" (עמ' 6 להכרעת הדין).

5.        בית הדין הארצי דחה את טענתיו של המערער בעניין ההרכב החסר. בית הדין קבע כי אין להתעלם מכך שהמערער לא העלה, ולו ברמז, טענה כנגד סמכות בית הדין המחוזי ; על כן אין לאפשר לו להעלות טענות בעניין זה בשלב הערעור. לגוף העניין ציין בית הדין הארצי כי את המונח "נבצר" שבסעיף 18(ד) יש לפרש פרשנות מרחיבה: משחדל חבר בית הדין מלכהן כחבר בית הדין המשמעתי נבצר ממנו מלהשתתף בדיון. במקרה כזה, כך ציין בית הדין הארצי, אם נבצר מחבר בית הדין מלהשתתף בדיון "הרי הכלל הוא כי יש להמשיך בדיון בהרכב של שני חברי בית דין 'אלא אם החליט אב בית הדין על דחיית המועד'". על כן, כך מציין בית הדין, אב בית הדין "לא היה מחויב כלל ליתן החלטה כלשהי בנושא וכי הדיון היה מתקיים ומתנהל בהרכב שני שופטים כמצוות המחוקק" (פיסקה 6 לפסק הדין). עם זאת, העיר בית הדין כי משראה אב בית הדין ליתן החלטה פורמאלית למעלה מן הצורך, מוטב היה "כי ינמק את החלטתו באופן יותר מפורש ויפרט את הטעמים שהביאו לאותה החלטה" (שם). ואולם - כך נקבע - אין בהעדר נימוק ואף בהעדר החלטה כדי לשלול את סמכויות המותב.

6.        בערעור שלפנינו חזר המערער על הטענה בעניין ההרכב החסר. בא-כוח המשיב טען, ברוח החלטת בית הדין המשמעתי הארצי, כי המערער מנוע מלהעלות טענה זו בערעור  לאחר שלא העלה את הטענה בבית הדין המשמעתי המחוזי, לאחר קבלת החלטתו של עו"ד שמרון. הוא הוסיף וטען כי המערער ישב על הגדר והמתין לראות כיצד יפול דבר: אם יזוכה לגוף העניין - מה טוב; אם יורשע ישמור באמתחתו את הטענה בעניין ההרכב החסר. עם פרקטיקה כזו, כך טען, אין להסכין.

7.        מפי בא-כוח המשיב למדנו בדיון על פרקטיקה הקיימת בדיוני בתי הדין המשמעתיים כשמתעוררת בעיה של הרכב חסר: אם הנילון מביע התנגדות להרכב החסר - מורכב הרכב חדש, השומע, במידת הצורך, ראיות שכבר נשמעו; אם לא מועלית טענה כאמור - ממשיך הדיון בפני אב בית הדין וחבר נוסף בלבד.

דיון:

8.        סעיף 18(ד) שצוטט לעיל משמיענו כי הכלל הוא קיום דיון בהרכב של שלושה חברי בית דין. החריג לכלל זה, שבהתקיימו ניתן לדון בהרכב של שניים בלבד, הנו כאשר "נבצר" מחבר בית הדין מלהשתתף בדיון. לניתוח ההיסטוריה החקיקתית של סעיף 18 לחוק ראו על"ע 11/86 עו"ד אליעזר בן-חיים נ' הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בתל-אביב-יפו, פ"ד מא(4) 99.

9.        חריג "הנבצרות" פורש לראשונה ב על"ע 11/86 הנזכר, וזוהי ההלכה השרירה עד היום. וכך נקבע בו:

"... המחוקק חיפש לאזן בין שני השיקולים - הצורך בדיון רצוף ומהיר מחד גיסא וזכויות הנאשם להשמע לפני הרכב מלא מאידך גיסא. הוא מצא את נקודת האיזון בכך שהדיון יתקיים בחסר רק אם נבצר מאחד החברים להשתתף, ואף זאת בכפוף להחלטתו של אב בית הדין לדחות את הדיון. אי-הסכמתו של הנאשם לקיום הדיון בחסר יהיה בודאי אחד השיקולים שינחו את אב בית הדין בהחלטה כזאת, כמו גם השיקול של חומרת המעשה המיוחס לנאשם, השלב שאליו הגיע הדיון, קיומה או אי קיומה של דחיפות מיוחדת לסיים את הדיון מבחינת האינטרס של המתלונן ועוד שיקולים, אשר לא אנסה למצותם כאן.

...